keiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein „schonenderes“ Gestaltungsmittel – etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung – gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses – zu erreichen. Der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers ist im Rahmen der Interessenabwägung insb. hinsichtlich einer möglichen Wiederholungsgefahr von Bedeutung. Je höher er ist, desto größer ist diese (BAG, Urt. v. 13.12. 2018 – 2 AZR 370/18 Rn. 29, NZA 2019, 445). [37] Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten (§ 241 II BGB). [38] Ein Arbeitnehmer hat in Anbetracht seiner GrundAnspruch auf Erteilung der Zustimmung rechte aus Art. 12 I GG und Art. 2 I GG einen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung zur Ausübung von Nebentätigkeiten, sofern diese die betrieblichen Interessen nicht beeinträchtigen. Außerhalb der Arbeitszeit steht ihm die Verwendung seiner Arbeitskraft grundsätzlich frei. Soweit die Nebentätigkeit beruflicher Natur ist, kann er sich auf das Grundrecht der freien Berufswahl berufen (Art. 12 I GG). Nichtberufliche Tätigkeiten sind durch das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 I GG) geschützt. Der Arbeitnehmer hat jedoch jede Nebentätigkeit zu unterlassen, die mit seiner Arbeitspflicht kollidiert. Das ist der Fall, wenn sie gleichzeitig mit der Haupttätigkeit ausgeübt werden soll oder bei nicht gleichzeitiger Ausübung dann, wenn die vertraglich vereinbarte Arbeitsleistung unter ihr leidet. Solche Nebentätigkeiten stellen eine Verletzung der Arbeitspflicht dar. Zu unterlassen sind ferner Nebentätigkeiten, die gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen oder sonst einen Interessenwiderstreit hervorrufen, der geeignet ist, das Vertrauen des Arbeitgebers in die Loyalität und Integrität des Arbeitnehmers zu zerstören (BAG, Beschl. v. 13.5.2015 – 2 ABR 38/14 Rn. 21, ZTR 2016, 112; BAG, Urt. v. 13.3.2003 – 6 AZR 585/01 Rn. 21, NZA 2003, 976). Dasselbe ergibt sich auch aus dem Änderungsvertrag der Parteien v. 18.9.2015. Danach dürfen Nebentätigkeiten der Art und dem Umfang nach nicht im Konflikt zu den Interessen der Universitätsmedizin oder zu der wahrgenommenen Funktion des Arbeitnehmers stehen. [39] Die Tätigkeit des Kl. in der zusammen mit Herrn P. geführten Anwaltskanzlei stellt – wenn auch in weitem Sinne – bezogen auf das fortbestehende Arbeitsverhältnis eine Nebentätigkeit dar. Der Kl. übt die anwaltliche Tätigkeit außerhalb des Arbeitsverhältnisses mit der Bekl. aus. [40] Die Nebentätigkeit des Kl. in der Anwaltskanzlei Nebentätigkeit kollidiert dem zeitlichen Umfang nach nicht mit dem Arbeitsverhältnis, da er aufgrund der vollständigen Freistellung keine Arbeitsleistungen zu erbringen hat. [41] Des Weiteren ist eine Interessenkollision auszuschließen, soweit der Kl. oder sein Mitgesellschafter Mandate ohne Bezug zur Bekl. und ihren konzernangehörigen Gesellschaften bearbeiten. Die anwaltliche Tätigkeit verstößt nicht gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot (§ 60 HGB). Die Kanzlei ist kein Wettbewerber der Bekl. [42] Der Bezug von Einnahmen aus der Anwaltstätigkeit beeinträchtigt die Interessen der Bekl. ebenfalls nicht. Vielmehr verringern sich dadurch ggf. die dem Kl. zu zahlenden Gehälter durch Erzielung anrechenbaren Zwischenverdienstes (§ 615 S. 2 BGB). [43] Ob der Kl., wie von der Bekl. behauptet, in den vier Mandaten gegen die Bekl. – in welcher Art und Weise auch immer – im Hintergrund beratend tätig war, kann dahinstehen. Greifbare Anzeichen hierfür gibt es ohnehin nur bei zwei Mandaten, bei denen RA P. jeweils ein außergerichtliches Schreiben auf dem Briefkopf des Kl. mit dessen Aktenzeichen unterzeichnet hat. Bei den anderen beiden Mandaten fehlen derartige Anhaltspunkte. Allein die räumliche Nähe des G-Stadter Anwaltsbüros zu dem in derselben Stadt befindlichen Standort der Bekl. lässt derartige Rückschlüsse nicht zu. Auch spricht die Größe der Kanzlei nicht dafür, dass sich die Gesellschafter über sämtliche Verfahren wechselseitig austauschen und sich stets gemeinsam kollegial beraten. [44] Selbst wenn der Kl. bei zumindest zwei oder auch vier Mandaten im Hintergrund beratend tätig gewesen wäre, also z.B. Schreiben entworfen, Mandantengespräche geführt oder einschlägige Rechtsprechung bzw. Literatur recherchiert hätte, läge angesichts der zu diesem Zeitpunkt annähernd fünf Jahre andauernden Freistellung mit Hausverbot und angesichts der Streitgegenstände sowie der vertretenen Personen keine pflichtwidrige, den Interessen der Bekl. zuwiderlaufende Nebentätigkeit vor. [45] Im Rahmen der vier Mandate hat die Bekl. weder kein Interessenwiderstreit einen materiellen noch einen immateriellen Schaden erlitten noch war ein solcher zu befürchten. Soweit der Bekl. aus den Mandaten Anwalts- und sonstige Kosten entstanden (z.B. Kostenübernahmeerklärung in dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren auf Ausschluss aus dem Personalrat), war sie ohnehin rechtlich verpflichtet, diese zu tragen. Hätte eine andere Kanzlei das Mandat betreut, wären diese Kosten ebenfalls angefallen. Darüber hinaus werden in keinem der vorliegenden Schreiben vertrauliche Informationen, die der Kl. aufgrund seines Arbeitsverhältnisses erlangt hat oder haben könnte, verwertet. Angesichts der mehrjährigen Freistellung und der fehlenden Zutrittsmöglichkeit zu den Räumlichkeiten der Bekl. aufgrund des Hausverbots bestand – anders als in einem aktiv ausgeübten Arbeitsverhältnis – diesbezüglich keine Gefahr mehr. Ebenso wenig bestand die Gefahr einer direkten oder indirekten Einflussnahme auf Entscheidungsträger zugunsten der eigenen Mandantschaft. Darüber hinaus BERUFSRECHTLICHE RECHTSPRECHUNG BRAK-MITTEILUNGEN 1/2026 59
RkJQdWJsaXNoZXIy ODUyNDI0