durchzusehen, wie dies zur Feststellung ihrer voraussichtlichen Beweiserheblichkeit erforderlich ist. 2Nicht beweiserhebliche Papiere und Daten sind auszusondern und dem Inhaber auszuhändigen oder, soweit es sich um Kopien handelt, zu vernichten oder zu löschen. (6) 1Suchkriterien, die für die Durchsicht von Datenbeständen verwendet werden sollen, sind dem Inhaber und, wenn er der Beschuldigte ist, auch seinem Verteidiger, mitzuteilen. 2Der von einer Durchsicht Betroffene kann innerhalb von zwei Wochen die gerichtliche Entscheidung der Festlegung der Suchkriterien beantragen. 3Die Zuständigkeit des Gerichts bestimmt sich nach §162. 4Der Betroffene kann den Antrag auch bei dem Amtsgericht einreichen, in dessen Bezirk die Beschlagnahme stattgefunden hat; dieses leitet den Antrag dem zuständigen Gericht zu. 5Der Betroffene ist über seine Rechte zu belehren. (7) 1Von einer Durchsicht ist abzusehen, soweit erkennbar der Beschlagnahme nicht unterliegende Papiere oder Daten im Sinne der §§ 97, 148 StPO oder sonstige Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung betroffen sind. 2Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung oder aus einem Verteidigungsverhältnis nach § 148 StPO, die durch eine Durchsicht gewonnen wurden, dürfen nicht verwertet werden. 3Bei Zweifeln, ob Papiere oder Daten einem Beschlagnahmeverbot unterliegen, ist eine Durchsicht in Anwesenheit des Ermittlungsrichters durchzuführen. (8) 1Soweit unter Ausschöpfung aller verfügbaren technischen Möglichkeiten eine Durchsicht erforderlich ist, um beweiserhebliche Papiere oder Daten aufzufinden und der Beschlagnahme nicht unterliegende Dokumente im Sinne der §§ 97, 148 StPO und sonstige Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung auszusondern, soll sichergestellt werden, dass die geschützten Papiere oder Daten ihrem Inhalt nach nicht zur Kenntnis der Strafverfolgungsbehörden gelangen. 2Sie sind im Zuge der Durchsicht unverzüglich auszusondern und dem Inhaber auszuhändigen oder, soweit es sich um Kopien handelt, zu vernichten oder zu löschen. Eine Durchsicht ist unverzüglich zu unterbrechen, wenn sich während ihrer Durchführung tatsächliche Anhaltspunkte dafür ergeben, dass Daten betroffen sind, die dem Kernbereich privater Lebensgestaltung oder einem Verteidigungsverhältnis nach § 148 StPO zuzurechnen sind. (9) Bei jeder Durchsicht sind Maßnahmen nach den Absätzen 5 bis 7 zu dokumentieren. (10) Befindet das Speichermedium sich in einem anderen Staat, darf die Durchsicht ohne dessen Zustimmung nur erfolgen, soweit 1. auf öffentlich zugängliche Daten zugegriffen wird oder 2. die Zustimmung des Dateninhabers/Datenberechtigten vorliegt. (11) Ist zum Zeitpunkt der Durchsicht nicht erkennbar, welcher Staat zustimmungsberechtigt ist, darf nur eine vorläufige Sicherung der Daten erfolgen. Verweigert der zu ersuchende Staat die Zustimmung, sind die Daten unverzüglich zu löschen. b) DATENLIEFERUNGSVEREINBARUNGEN Es ist in der Praxis einiger Staatsanwaltschaften üblich geworden, die weitere Vollstreckung der Durchsuchung von digitalen Datenträgern dadurch abwenden zu lassen, dass sog. Datenlieferungsvereinbarungen zwischen dem Rechteinhaber an den Daten (zumeist das Unternehmen, daher ohnehin auch eine Frage der Abgrenzung von § 102 und § 103 StPO) und den Strafverfolgungsorganen geschlossen wird, die vorsieht, dass der Rechteinhaber selbst die vom Durchsuchungsbeschluss umfassten Daten zusammenstellt und zur Verfügung stellt. Die StPO enthält konkret dazu keine Regelungen, die Normierung einer „Vereinbarung“ zwischen Strafverfolgungsbehörden und Beschuldigtem wäre ihr wohl auch wesensfremd.56 56 Vgl. Schelzke, NZWiSt 2017, 142, 143. In der Rechtsprechung ist jedenfalls für die Durchsuchung nach § 103 StPO anerkannt, dass dem Betroffenen aus Verhältnismäßigkeitsgründen grundsätzlich eine Abwendungsbefugnis durch Herausgabe des Beweismittels eingeräumt werden soll.57 57 Vgl. BGH, Beschl. v. 28.6.2017 – 1 BGs 148/17, NJW 2017, 2359 f.; BeckOK StPO/ Hegmann § 103 Rn. 12; Wenzl, NStZ 2021, 395. Zudem soll das Herausgabeverlangen nach § 95 StPO gegenüber einer Durchsuchung bzw. Beschlagnahme die mildere Maßnahme darstellen.58 58 Vgl. BeckOK StPO/Gerhold, § 95 StPO Rn 8 m.w.N. Beides kommt jedoch nach derzeitiger Rechtslage nicht in Betracht, wenn der Ermittlungserfolg dadurch gefährdet werden würde.59 59 BeckOK StPO/Hegmann, § 103 Rn. 12; BeckOK StPO/Gerhold, § 95 StPO Rn 8. Es ist mithin zu diskutieren, ob Regelungen gefunden werden können, die Voraussetzungen benennen, bei deren Vorliegen die Durchsicht der Daten durch freiwillige Herausgabe abgewendet werden kann. Es liegt nahe, hier dieselben Kriterien wie zur Präzisierung des Durchsuchungsbeschlusses (Begrenzung nach Zeiträumen, durch Suchbegriffe oder andere Kriterien, etwa beim Mailverkehr auf den Kontakt zu einzelnen anderen Postfächern) anzuwenden. Außerdem kommt in Betracht, ein Recht auf freiwillige Zusammenstellung einzuräumen, das nur bei Vorliegen konkreter Ausschlusskriterien (z.B. besondere Eilbedürftigkeit, Verdunkelungsgefahr) beschränkt werden darf. Eine Gefährdung des Ermittlungserfolges ist ausgeschlossen, wenn die Durchsuchung und Sicherstellung der Daten durch Spiegelung stattgefunden hat. Die Spiegelung darf dann nur genutzt werden, wenn die Datenlieferungsvereinbarung nicht eingehalten wird. Es sollte dabei auch diskutiert werden, dies durch ein normiertes Verwertungsverbot abzusichern. Vorgeschlagen wird eine Ergänzung des § 103 StPO wie folgt: BRAK-MITTEILUNGEN 1/2024 AUFSÄTZE 22
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